El Ministerio de trabajo a través del concepto No 08SE2022120300000051614  indica que respecto a los cambios de condiciones laborales relacionados con la mujer trabajadora que se encuentra embarazada, se establece la protección especial a la maternidad prohibiendo despedir a la trabajadora por motivo de embarazo.

Recordemos que Artículo 2° de la Ley 1822 de 2017 la cual modifico el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, no indica que; “Artículo 239. Prohibición de despido.

1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.

3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.

4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia.

En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.

El empleador debera establecer el procedimiento y los requisitos para despedir a una trabajadora en estado de embarazo o los tres meses posteriores al parto, así:

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o a los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63 del código sustantivo del trabajo.

3. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes

4. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.

En tales circunstancias, si el empleador no cumple estos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación de trabajo se mantiene, la trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del empleador, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes.

Nota aclaratoria: Si el empleador tuvo noticia del embarazo de la trabajadora con anterioridad a la desvinculación, ello origina una “protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y, por ende, en un factor de discriminación en razón del sexo”.

Así, se ha determinado que existen circunstancias en las cuales se entiende que el empleador conocía del estado de gravidez de una trabajadora.

Por ejemplo, ha estimado que el embarazo configura un hecho notorio cuando:

(i)            Son evidentes los cambios físicos de la mujer que le permiten al empleador inferir su estado (a partir del quinto mes de gestación);

(ii)           Se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo;

El embarazo es de conocimiento público entre los compañeros de trabajo; entre otros.